余亮亮;

• 1:清华大学法学院

摘要(Abstract)：

我国已废止的《担保法》将保证方式界定为以连带责任保证为原则,以一般保证为例外,并视先诉抗辩权为无须主张的抗辩权。这在实践层面导致了债权人与保证人之间的利益失衡,在理论层面背离了先诉抗辩权的实体法性质,是未区分商事保证与民事保证的结果。《民法典》视域下,保证方式应维持连带责任保证推定原则,并对先诉抗辩权的行使法则做出如下调整:法院对先诉抗辩事实承担积极释明的义务,保证人行使先诉抗辩权之意思表示可以默示方式为之。基于此,商事一般保证中,债权人负有向被保证人先为请求的义务,债权人单独起诉一般保证人时,法院应当追加被保证人为共同被告。同时,为不使先诉抗辩权成为保证人逃避责任的武器,当债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者明显缺乏履行债务能力时,保证人应当承担保证责任。

关键词(KeyWords)： 《民法典》;商事保证;保证方式;商事一般保证;先诉抗辩权

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作者(Authors): 余亮亮;

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• (1)之所以采取“裁定”方式,是因为在我国现有法律规范体系下,债权人单独起诉一般保证人将因原告不具有诉的利益而被法院驳回诉讼请求。如果将诉的利益定性为诉讼要件,则法院关于诉的利益的判断应以裁定形式为之。
• (2)参见吉林省蛟河市人民法院(2014)蛟民二初字第 459 号民事判决书。
• (3)《德国民法典》第343条第1款规定,商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。德国学者认为,商人或商人资格是决定商法规范适用的核心要素。商行为是派生于商人的特别概念。参见[德]C.W.卡纳里斯.德国商法[M].杨继,译.北京:法律出版社,2006:533.
• (4)德国法之所以以主观主义来界定商行为的概念,是基于该国已经建立了比较严谨的商事登记体系。另外,德国法院还发展了表见商人与表见非商人等概念,以弥补完全的主观主义之不足。叶林.商行为的性质[J].清华法学,2008(4):40-54.
• (5)Thomas Gold Frost,A Treatise on Guaranty Insurance and Compensated Suretyship,including Therein as Subsidiary Branches the Law of Fidelity,Commercial and Judicial Insurances,Chicag-o 7th ed.,1909,p.35.
• (6)Edward W.Spencer,Incapacity of Parties as Affecting the Contract of Guaranty or Suretyship,The General Law of Suretyship,Chicago Callaghan and Company,1913,p.29.
• (7)谢怀栻先生认为,《瑞士债务法》本来可以称之“商法典”,现有名称是为了与宪法规定相一致。谢怀栻.外国民商法精要[M].北京:法律出版社,2002:57.
• (8)《瑞士债务法》第495条:“债权人仅于保证契约成立后,因主债务人破产、遗产缓期、债权人为必要注意之追索并做成损失证书、主债务人将其住所迁移国外无法在瑞士为请求、因将住所迁至外国,至追诉发生重大困难的,始能向保证人请求支付。
• (9)James O’Donovan & phillips:The Modern Law of Guarantee (3 rd Edn.1996) at p.536.
• (10)《美国统一商法典》第1-201(b)(20)条被视为《合同法重述》第205条的渊源性基础。
• (11)所谓“积极的释明”,即法官通过适当的提示,提醒当事人提出新的诉讼资料或新的防御方法;所谓“消极的释明”,即澄清不明了的释明,除去不当的释明。余延满.论时效抗辩权的行使[J].山东审判,2018(1):1-19.
• (12)依据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2款、第42条,二审程序中“新的证据”包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。“新的证据”应当在二审开庭前或二审开庭审理时提出。
• (13)同为实体法上的抗辩权,关于当事人得否凭足以证明其享有时效抗辩权的新证据申请再审,我国目前司法实践依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条之精神,亦持否定态度。最高人民法院民事审判第二庭.最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2008:96-97.