董国彦;

• 1:西南财经大学法学院

摘要(Abstract)：

在违反强制性规定的法律行为效力问题上,我国司法实务及理论仍缺乏较为体系化的认识。《民法典》第153条第1款在规范结构上属于不完全规范,不得作为独立的请求权基础加以适用,其构成要件是其他具体的强制性规定。在具体强制性规定的认定上,应当依照法律规范的目的进行考察,而不应该机械地依照法律的表现形式。同时,在具体法律行为违反强制性规定的效果认定上应当结合规范目的,在强制规范所保护的法益和意思自治之间进行法益的权衡,就具体结果而言,也不应局限于无效或有效的简单选择,应当多元化。

关键词(KeyWords)： 强制性规定;法律行为效力;规范解释;《民法典》

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 西南财经大学中央高校基本科研业务费专项资金“《民法典》视域下违反强制性规定合同效力问题研究”(JBK2107135)

作者(Authors): 董国彦;

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• ① 比如，在有学者做的实证调查中，在违反《合同法》第52条第5项的案件中，对各种类型的纠纷判决无效的比例非常小，占比最多的连0.5%都不到。参见叶名怡：《我国违法合同无效制度的实证研究》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第6期，第122页。
• ② 参见许良旺与厦门恒源欣包装有限公司郑雄剑等居间合同纠纷案(厦门市中级人民法院(2015)厦民终字第1710号),以及柳州新实劳动服务有限责任公司与滇桂黔边煤电路联营基地等企业借贷纠纷案(柳州市中级人民法院(2010)柳市民二终字第27号)。
• (1)为简洁起见,如无特别说明,后文所用法律、司法解释等规范性文件一般都用简称,比如《合同法》指的是《中华人民共和国合同法》,《合同法司法解释(二)》指的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》等。
• (2)2009年7月7日,最高人民法院颁布的《合同纠纷指导意见》第16条规定:“人民法院应当综合法律法规意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”。
• (3)需要注意的是,通过“裁判文书网”“北大法宝”“alpha法律智能数据库”所检索的结果在案件数量上会略有不同,但一般差别不大。本文主要以“alpha法律智能数据库”检索结果为参照,本文数据检索截止日期为2020年12月27日。
• (4)参见山东省路桥集团有限公司与呼和浩特市恒富安房地产开发有限公司民间借贷纠纷案(内蒙古自治区土默特左旗人民法院(2014)土左商初字第279号)。
• (5)参见玉环县双环小额贷款有限公司与高正峰、高正举小额借款合同纠纷案(玉环县人民法院(2016)浙1021民初2057号)。
• (6)参见柳州新实劳动服务有限责任公司与滇桂黔边煤电路联营基地等企业借贷纠纷案(柳州市中级人民法院(2010)柳市民二终字第27号)。同时,依据最高人民法院《关于对企业借款合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》(法复[1996]15号)的规定:企业借款合同违反有关金融法规,属无效合同。
• (7)作为我国民法渊源的制定法主要有:“(1)民事法律;(2)国务院颁布的民事法规、决议和命令中的民法规范;(3)地方各级人民代表大会以及民族自治地方的各级自治机关发布的决议、命令、地方性法规、自治条例和单行条例中的民法规范;(4)国务院所属各部委、局及地方政府等发布的命令指示和规章……”参见马俊驹,余延满:《民法原论》,法律出版社2016年第4版,第29页。
• (8)返本销售是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。
• (9)参见李小冬、任祯等与原阳县公园世纪大酒店有限公司房屋卖合同纠纷一审民事判决书(原阳县人民法院(2020)豫0725民初524号)。
• (10)《德国民法典》第134条所适用的前提便是,在这些情形下其法律行为就通常而言在客观上是可能的,当事人具备形成权和处分权,只是法律上的“不允许”。相反,作为权能性规范的强制性规定在德国民法上毋宁说一开始就不属于第134条的规范范畴。比如拉伦茨教授指出,某些强制性的法律条款不属于法律禁止规定的范畴,因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型,或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系,特别是对合同关系进行具体规定,从而限制私法自治的范围。所谓“类型强制”规定的意义在于法律并不想阻止这类法律行为的实施,而是更多的希望对这类行为的实施可能性在范围上进行限制,以更好地引导这些法律行为。参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第588-589页。